Négocier les clauses de force majeure côté acheteur

Pendant des années, la force majeure a été la clause que personne ne lisait, un paragraphe sur les catastrophes naturelles au fond du contrat qui ne semblait jamais compter. La pandémie et les chocs d'approvisionnement qui ont suivi ont changé cela. Les acheteurs ont découvert qu'une clause de force majeure large est le mécanisme par lequel un fournisseur se libère de ses obligations de livraison sans responsabilité, précisément au moment où l'approvisionnement est le plus difficile à remplacer. La clause décide qui porte le coût de la perturbation, et la version standard vous le fait porter.

Ceci est une vue commerciale de la clause. La rédaction revient à votre équipe juridique, mais la position qu'elle défend est une décision d'achat.

Ce que la clause fait vraiment

La force majeure exonère une partie, presque toujours le fournisseur en pratique, d'exécuter lorsqu'un événement défini l'en empêche, et cela sans la responsabilité habituelle pour inexécution. L'intention est équitable : aucune partie ne devrait être punie pour une véritable catastrophe hors du contrôle de quiconque. Le problème est la définition. Une définition large permet au fournisseur de classer en force majeure des événements qui relèvent en réalité de sa propre gestion de chaîne d'approvisionnement, si bien que la défaillance d'un sous-traitant, un conflit social dans ses propres effectifs ou une flambée de ses coûts d'intrants devient votre problème, déguisé en catastrophe naturelle.

Où l'acheteur est exposé

L'exposition a trois volets. Une définition large de ce qui constitue la force majeure. L'absence de toute obligation du fournisseur d'atténuer ou de contourner l'événement. Et aucune sortie pour vous si la perturbation s'éternise. Réunis, ils signifient que le fournisseur peut cesser de livrer, faire peu pour y remédier, garder le contrat en vie pour que vous ne puissiez pas vous approvisionner ailleurs, et ne rien vous devoir pendant que vos propres opérations souffrent. Chaque volet est négociable, et chacun compte d'autant plus que l'approvisionnement est critique.

À quoi ressemble une position d'acheteur solide

Commencez par la définition. Restreignez-la aux événements réellement imprévisibles et inévitables, et excluez explicitement les risques ordinaires de la conduite d'une entreprise : la défaillance des propres sous-traitants du fournisseur, les hausses de ses coûts et les conflits sociaux au sein de ses propres effectifs. L'incapacité d'un fournisseur à gérer sa chaîne d'approvisionnement n'est pas une force de la nature, et la définition devrait le dire.

Attachez ensuite des devoirs à l'événement plutôt que de le traiter comme un blanc-seing. Exigez du fournisseur un avis rapide, une information continue et surtout des efforts raisonnables d'atténuation, ce qui signifie trouver des sources et des routes alternatives et vous prioriser parmi ses clients là où il le peut. Excluez entièrement les obligations de paiement de la force majeure, car rien dans une perturbation n'empêche l'argent de circuler.

Le plus important : ménagez une sortie. Si l'événement se prolonge au-delà d'une durée définie, trente ou soixante jours selon la criticité de l'approvisionnement, vous devriez avoir le droit de résilier sans pénalité et de vous approvisionner ailleurs dans l'intervalle. Sans ce déclencheur, la force majeure devient un moyen de vous piéger dans un contrat qui n'est pas exécuté. Pour l'approvisionnement critique, allez plus loin et exigez un plan de continuité d'activité et des engagements de sites alternatifs dans le cadre de l'accord.

Où céder

Le but n'est pas de nier que la force majeure existe, et pousser trop loin a un coût. Si vous réduisez la clause à presque rien, un fournisseur prudent réintégrera le risque supplémentaire dans son prix ou résistera à l'affaire entière. Le combat productif ne porte pas sur l'exonération des vraies catastrophes, il porte sur la définition, le devoir d'atténuation et votre droit de sortie. Concédez que la vraie force majeure est un malheur partagé, et tenez la ligne sur les volets qui empêchent le fournisseur de transformer un risque ordinaire en votre perte.

Tenir la position en direct

Le moment prévisible arrive quand la perturbation frappe et que le fournisseur invoque la force majeure pour quelque chose qui relève en réalité de son propre problème d'approvisionnement. Les fondations de ce moment se posent lors de la négociation, quand vous soutenez que la défaillance de son sous-traitant n'est pas une force de la nature et que la clause a besoin d'un devoir d'atténuation et d'un déclencheur de sortie. Le fournisseur qualifiera la clause de standard et résistera à sa restriction, et tenir votre position avec calme face à cela est une compétence distincte de savoir quelle devrait être la position. Voice2Evolve vous laisse répéter cet échange à voix haute face à une contrepartie qui défend la clause large et riposte comme le ferait un vrai fournisseur, pour que la définition et le déclencheur de sortie décidés survivent à la conversation où ils sont contestés. Élaborez la position avec votre équipe, puis entraînez-vous à la défendre avant que la perturbation ne la rende urgente.